החלטה בתיק ת"א 22248-04-12

1. לפניי בקשה לסילוק על הסף בשל העדר סמכות מקומית של בימ"ש זה, ולחלופין, להעברת הדיון לבימ"ש השלום בתל-אביב.

2.      הנתבעת, חברה העוסקת במתן הלוואות למימון רכישת רכב, טוענת כי בהסכם ההלוואה שנכרת בינה לבין התובע קיימת (בסע' 27 להסכם) תניית שיפוט ייחודית ולפיה "הצדדים מסכימים כי ההכרעה בכל מחלוקת הקשורה להסכם זה תהיה בסמכותם הבלעדית של בתי המשפט בתל-אביב - יפו".

3. התובע טוען בתגובתו כי מדובר בחוזה אחיד, וכי בהתאם לסע' 4(9) לחוק בחוזים האחידים, התשמ"ג-1982, כנוסחו כיום לאחר התיקון חזקה כי "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט...", הוא מקפח. בהמשך לכך, התובע טוען כי מקום יצירת ההתחייבות הוא בירושלים, ולפיכך התנייה שבהסכם מתנה על הוראת הדין בקביעת מקום שיפוט, ומקפחת.

4. בתשובתה חולקת הנתבעת על הטענה שמקום יצירת ההתחייבות הוא בירושלים, שכן, לפי נהליה, ההסכם בינה לבין התובע לא נכרת כאשר הוא חתם על החוזה, אלא רק כאשר היא אישרה אותו במשרדיה, לאחר בדיקות פנימיות שערכה. יתרה מזו, וגם אם נוצרה ההתחייבות בירושלים, הרי שגם לאחר התיקון של סע' 4(9), וכפי שנקבע בפסיקת ביהמ"ש העליון שניתנה לאחריו, סע' 4(9) אינו קובע שכל תנייה כמפורט בו היא מקפחת באופן חלוט, אלא יש לפעול בהתאם לרציונאליים שנקבעו בפסיקה עוד לפני התיקון ולבחון האם מקום השיפוט שנקבע בחוזה האחיד יביא להרתעה מפני מימוש הזכויות ויפגע מהותית בזכות להתדיינות משפטית. במקרה זה טוענת הנתבעת, לא הוכחה הרתעה או פגיעה שכזו, ולו במקצת.

5.  הגעתי למסקנה שיש להיעתר לבקשתה החלופית של הנתבעת, ולהורות על העברת הדיון בתיק זה לבימ"ש השלום בת"א, וזאת מן הטעמים שלהלן.

6. סע' 4 לחוק החוזים האחידים מונה רשימת תנאים שחזקה עליהם כי הם מקפחים. בסע' 4(9) נקבע שאחד התנאים שלגביהם מתקיימת החזקה הנ"ל הוא:

"תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר הסכסוך".

7. ברע"א 188/02 מפעל הפיס נ' אלי כהן ואח' (ניתן ביום 2.6.03) קבע ביהמ"ש העליון כי בדיבור "תנאי מקפח" הכוונה היא ל"התנהגות בלתי הולמת בחברה הישראלית בזמן נתון" וכי בימינו, קשה לראות בחיובם של בעלי דין להתדיין במחוז מסוים דווקא משום "התנהגות בלתי הוגנת בחברה הישראלית". זאת בהתחשב בכך שישראל היא מדינה קטנה בשטחה, שהמרחקים בה אינם גדולים ואמצעי התחבורה בה זמינים. בהמשך לכך קבע ביהמ"ש כי המבחן שיש להפעיל על מנת לבחון אם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח או לא הוא "תנאי ההרתעה מפני מימוש זכויות". תנאי זה אינו מסתפק בפגיעה בנוחות בעלי הדין על מנת לפסול תניה, אלא מחייב פגיעה מהותית בזכות להתדיינות משפטית. באותו מקרה קבע ביהמ"ש שתנית שיפוט המחייבת בעל דין לנסוע מתל אביב לבאר שבע לא תרתיע בעל דין מלממש את זכויותיו, ועל כן אין לראות בה תניה מקפחת.

8. בעת שניתן פסק הדין ברע"א 188/02 הנ"ל היה נוסחו של סע' 4(9) שונה, והוא קבע כי תנאי מקפח הוא:

"תנאי הקובע מקום שיפוט בלתי סביר, או המעניק לספק זכות לבחור, על דעתו בלבד, את מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר הסכסוך"

9. בעקבות קביעת ביהמ"ש העליון בפסק הדין הנ"ל, אמר המחוקק דברו, וקבע כי שוב אין צורך בהעדר סבירות על מנת להקים את החזקה שמדובר בתנית שיפוט מקפחת, אלא די בכך שהתניה מנוגדת להוראות הדין.

10. בפסק דין מאוחר יותר נידונה השאלה האם התיקון בסעיף 4(9) שנעשה בחודש יוני 2004 משמעו שאין יותר תחולה להלכה שנפסקה ברע"א 188/02 שכן הורחבה משמעותית "חזקת הקיפוח" כך ששוב המבחן הקובע אינו "מבחן הסבירות" שבתנית השיפוט אלא מבחן קפדני ונוקשה שלפיו כל התניה על "הוראות הדין" לעניין מקום השיפוט מקימה מניה וביה את חזקת הקיפוח. למרות לשונו המפורשת של התיקון, התשובה שניתנה לשאלה זו הייתה כי:

 "הגיונה וטעמה של הלכת רע"א 188/02 לא נס ליחם בעקבות תיקון סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. המבחן לקיומו של תנאי מקפח ולהוראה שיפוטית בדבר ביטולו או שינויו איננו מבחן טכני צר אלא קשור הוא בטבורו, כנאמר בסע' 3 לחוק 'למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות'."

(ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועמ"ש, סעיפים 123-127; ניתן ביום 18.2.10).

11. ברע"א 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' מאיר ברפי (ניתן ביום 7.4.10) חוזר ביהמ"ש העליון על עיקרי הדברים שנקבעו בע"א 6916/04 ומציין שבעקבות האמור שם, הרי שגם לאחר התיקון לחוק, מבחן ההרתעה מפני מימוש זכויות, הוא המבחן הרלוונטי לצורך הבחינה האם נסתרת חזקת הקיפוח או לא, וכי ככל שהספק יצליח להראות שאין בתנית השיפוט כדי להרתיע את הלקוח מעמידה על זכויותיו המשפטיות כך יטה ביהמ"ש לקבוע שהתניה אינה מקפחת בנסיבות העניין. ביהמ"ש מדגיש כי בדיקת ביהמ"ש צריכה להיעשות בהתאם לאמור בסע' 3 לחוק בחוזים האחידים ולפיו יש לבחון את התניה "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות".

12. ומן הפרט אל הכלל. בענייננו מחוזות השיפוט העומדים על הפרק הם תל אביב וירושלים, מחוזות קרובים שאינם אמורים להרתיע מאן דהוא מלממש את זכויותיו, מה גם שבתגובה לא פירט התובע ולו ברמז הכיצד עשוייה ההתדיינות בתל-אביב להקשות עליו או לפגוע בו. בנסיבות אלה, יש לומר שהנתבעת עמדה ממילא בנטל הוטל עליה להוכיח שאין מדובר בתנית שיפוט שתרתיע את הלקוח ממימוש זכויותיו.
13. סיכומם של דברים, משלא נטענה כל הכבדה או הרתעה, יש לכבד את תניית השיפוט שנקבעה בסע' 27 להסכם.

14. לאור האמור עד כה, איני נדרש להכריע במחלוקת האם אכן מקום יצירת ההתחייבות במקרה דנן הוא בירושלים.

15. המזכירות תפעל להעברת התיק לביהמ"ש המוסמך, הוא בימ"ש השלום בתל-אביב - יפו.